شاید این مطالب برایتان مفید باشد
شروط ضمن عقد نكاح
موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگي مشترك زن و مرد در طول تاريخ هميشه مورد توجه بوده است. اسلام به عنوان يكي از مكاتب حقوقي با ارائه راهكارهاي مناسب توانسته است از حقوق طرفين عقد نكاح و استحكام زندگي مشترك پشتيباني كند از جمله اين راهكارها شروط ضمن عقد ميباشد. قبل از انقلاب اسلامي در دفاتر نكاح صرفا اجراي عقد ثبت ميگرديد ولي بعد از انقلاب اسلامي با دستور مراجع ذيصلاح شروطي را به عنوان شروط ضمن عقد در دفتر نكاحيه چاپ كردند كه طرفين عقد نكاح بايد به تناسب موضوعيت در صورت قبولي آنرا امضا كنند.
در اين مقاله سعي شده است مباحثي پيرامون مفهوم شرط، اقسام شرط، صحت و فساد شرط، اجراي شرط و نتيجه تخلف از آن مورد بررسي قرار گيرد و به سؤالاتي مانند آيا شرط ضمن عقد جايز الزام آور است؟ آيا شرط بايد ضمن عقد لازم آورده شود؟ آيا شرط خلاف مقتضاي عقد موجب بطلان عقد ميشود؟ پاسخ داده شود.
كليد واژهها:
عقد نكاح، عقد لازم، عقد جايز، طلاق، شرط، وكالت
عقد مجموعهاي هماهنگ است؛ هرچه در اين مجموعه گنجانيده ميشود جزئي از عقد است، خواه در شمار تعهدهاي اصلي باشد يا تبعي.
شروط ضمن عقد چيزي جدا و مستقل از مفاد عقد نيست؛ بنابراين چون در حقوق، شرط بطور معمول به تعهدهاي فرعي و تبعي گفته ميشود وبه اين اعتبار از اصل قرار داد فاصله ميگيرد، خود نظريه خاصي را به وجود آورده است. رابطه عقد و شرط، بويژه در جايي كه يكي از آن دو فاسد است، يكي از مباحث پيچيده و مورد اختلاف حقوقي را تشكيل ميدهد.
مطالب مربوط به شرط را ميتوان در چهار بخش مطالعه كرد:
الف) مفهوم و ماهيت حقوقي شرط
ب) اقسام شرط
ج) صحت و فساد شرط
د) اجراي شرط و نتيجه تخلف از آن
الف) مفهوم و ماهيت شرط :
واژه شرط معاني گوناگوني دارد از جمله وصف، امري است كه از عدم آن عدم لازم ميآيد، بدون اينكه وجودش لازمه وجود باشد. براي مثال نزديكي به آتش شرط سوختن است، بدون اينكه سبب آن باشد. همچنين است الزام و التزام، خواه ضمن عقد باشد يا خارج آن كه به معني عقد نامعين است. ولي، در اصطلاح حقوقي، شرط يكي از اين دو مفهوم را بيان ميكند:
1ـ امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد. مثلاً وجود قصد و رضا هركدام شرط صحت معامله است.
2ـ توافقي است كه برحسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين، در شمار توابع عقد ديگري درآمده است.
شرط بدين مفهوم، نيز دو قسم است قسماول بر حسب طبيعت موضوع آن التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد؛ مانند شرطي كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (شرط صفت) يا زمان وفاي به عهد را معين ميكند(شرط اجل). اين شرط در واقع به كمال و روشني شيوه اجراي تعهد كمك ميكند و خود التزامي جداگانه نيست.
قسم دوم ميتواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولي دو طرف به ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساختهاند تا نام شرط بر آن نهاده شود؛ مانند وكالتي كه ضمن نكاح، شرط شود يا مضاربهاي كه در قرارداد بيع ميآيد. در اين فرض آنچه مورد تراضي قرار ميگيرد، عقدي است مركب از دو قرارداد؛ با اين قيد كه يكي از آن دو، جنبه اصلي دارد و ديگري فرعي و تبعي .
آنچه به عنوان نظريه شرط ضمن عقد شهرت يافته از قسم دوم است؛ يعني، التزامي كه ضميمه تعهدهاي اصلي عقد ديگر قرار گرفته و حدود و شرايط آن تعهدها را كامل ساخته يا دگرگون كرده است. از ديدگاهي ديگر، شرط ضمن عقد را به دو دسته تقسيم ميكنند:
1ـ صريح كه در آن تراضي به صراحت بيان ميشود.
2ـ ضمني كه از طبيعت عقد و عرف و عادت بطور ضمني استنباط ميشود.
بنابر اين به تعهدي شرط ضمن عقد گفته ميشود كه در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف، بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبناي آن واقع شود، يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند، يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند. آنچه اهميت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن1؛ زيرا نيروي «قصد مشترك» اين توان را دارد كه امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطي كه ضمن عقد آمده است، از ديدگاه قصد مشترك ربطي به عقد نداشته باشد بايد آن را التزامي مستقل يا تعهدي ابتدايي شمرد.
اصطلاح شرط ضمني براي اموري به كار ميرود كه مدلول التزامي الفاظ قرار گرفته است. يعني به حكم عقل يا قانون يا عرف لازمه مفاد توافق يا طبيعت قرار گرفته است. براي مثال خانهاي اجاره داده ميشود و در خلال مدت اجاره، نياز به تعمير جزئي پيدا ميكند، اتاقها بايد رنگ شود و قفل درهاي ورودي روغن كاري و تنظيم گردد.
عرف مؤجر را به تسليم عين مستأجره، و مستأجر را به انجام تعميرهاي جزئي متعهد ميداند. پس ميتوان گفت اجاره حاوي شرط ضمني مربوط به تسليم مورد اجاره از سوي مالك و انجام تعميرهاي جزئي از طرف مستأجر است.
شرط ضمن عقد جايز
مشهور است «وفاي به شرطي واجب است كه ضمن عقد لازم شرط شده باشد» در اينجا اين سؤال مطرح است كه آيا شرط ضمن عقد جايز2 هيچ الزامي بوجود ميآورد؟ و آيا به وسيله شرط ميتوان عقد جايزي را الزام آور كرد يا بايد شرط، ضمن عقد لازم3 آورده شود؟
در جواب سؤال اول بعضي از نويسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقد جايز انجام فعلها بر يكي از دو طرف شرط شود ميتوان الزام او را از
1) فالشرط بالمعني المصدري عبارة عن جعل شي مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردي، ج 3، ص 224 )
2) در اصطلاح فقه به عقدي جايز گفته ميشود كه طرفين يا يكي از آن دو هر وقت بخواهند، تا وقتي عين باقي است، بتوانند عقد را به هم بزنند و آن را فسخ كنند(مبادي فقه و اصول، ص 154)
3) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدين معني است كه مقتضاي عقد غير قابل تغيير و تبديل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه ندارد و متعاقدين بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگر احيانا بخواهند فسخ كنند، اثري ندارد و عقد منفسخ نميشود؛ اين طبيعت و ماهيت عقود لازم است مگر آنكه شارع از خارج، عاملي را قانونگذاري كند كه با آن بطور موقت جلوي لزوم را بگيرد، مانند جعل خيار(مبادي فقه و اصول، ص154)
دادگاه خواست. خوانده دعوي ميتواند با فسخ عقد اصلي، خود را از آن قيد و التزام رها سازد، ولي پيش از اين اقدام، انجام كار مشروط بر عهده اوست.1
در پاسخ پرسش دوم بايد گفت از ظاهر بعضي مواد چنين برميآيد كه نويسندگان مدني از نظر مشهور در فقه پيروي كردهاند و شرط در عقد جايز را كافي نشمردهاند. اين ظهور را پارهاي نويسندگان نيز تأييد كردهاند.2
اما در مقابل مخالفاني چون دكتر كاتوزيان در كتاب خويش ميگويد اگر خواست مشترك دو طرف بتواند ايجاد التزام كند و قالب و تشريفات معين نداشته باشد، چه تفاوت ميكند كه اين خواست ضمن عقد لازم بيان شود يا در خود عقد؟ پسميتوانگفت مفاد اين مواد ناظربهمورد شايعاست، بدوناينكه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جايز را نفي كند.
ب) اقسام شرط:
شرط را به اعتبارهاي گوناگون تقسيم كردهاند:
ـ به اعتبار اثري كه در عقد مينامند به سه گروه تعليقي، فاسخ و تقييدي.
ـ به اعتبار چگونگي بيان اراده، به صريح و ضمني.
ـ به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدايي).
ـ به اعتبار نفوذ شرط، به صحيح و فاسد.
تقسيم شرط به اعتبار موضوع را قانون مدني در ماده 234 چنين بيان كرده است:
1ـ شرط صفت
2ـ شرط نتيجه
3ـ شرط فعل
ج) صحت و فساد شرط
شرايط صحت شرط در فقه
در فقه راجع به شرايط صحت شرط، اتفاق نظر وجود ندارد؛ اين شرايط تحولاتي را پيموده است، ولي بيشتر اختلافها صوري است. در كتابهاي فقه ديده ميشود كه شرط اگر 1ـ مخالف كتاب و سنت نباشد و 2ـ به جهالت در مبيع و ثمن منتهي نگردد و 3ـ مخالف با مقتضي عقد نباشد و 4ـ غير مقدور نباشد، جايز شمرده شده ميشود.3
شروط باطل
1ـ شرط غير مقدور
هدف نهايي هر التزام، اجراي آن است. تعهدي را كه نتوان ايفا كرد، در عرف امري لغو و بيهوده ميشمارند. قانون نيز توانايي بر تسليم را از شرايط عمومي درستي قراردادها ميداند. براي مثال، اگر بر فروشنده زمين شرط شود كه زراعتي را به خوشه برساند، اين شرط در توان او نيست، بلكه به خداوند منسوب ميشود.4 و يا شرط كند در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود.5
2ـ شرط بيفايده
منظور از بيفايده بودن اين است كه در شرط، هدف معقولي منظور نباشد.
3ـ شرط نامشروع
هر شرطي را كه مخالف كتاب و سنت باشد، فقها جزء شروط نامشروع آوردهاند.
و حقوقدانها شروط نامشروع را مطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسيم ميكنند.
1ـ شرط خلاف قانون و شرع
2ـ شرط خلاف اخلاق و نظم عمومي
4ـ شرط خلاف مقتضاي عقد
در مسأله مقتضاي عقد بين فقها و همچنين حقوقدانها نظرات متفاوتي وجود دارد. مرجع شناسايي را هريك چيزي دانستهاند. آنچه كم و بيش همه پذيرفتهاند اين است كه «مقتضا» چنان به ماهيت عقد وابسته و ملازم با آن است كه اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نيز از دست ميرود و در ديد عرف يا شرع، موضوعي براي آن باقي نميماند.
مخالفت شرط با مقتضاي عقد، ممكن است به چند صورت انجام پذيرد:
1ـ مخالفت با مضمون يا مفاد اصلي عقد، يعني موضوعي كه به تراضي انشا شده است. مثلاً در نكاح شرط شود كه شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسي داشته باشد.
2ـ گاه شرط با مفاد عقد (قصد مشترك) تعارض ندارد، ليكن احكامي را كه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است، نفي ميكند؛ مثلاً اگر شرط شود كه وقف هيچگاه به تصرف موقوف عليه داده نشود.
3ـ گاه با هدف نهايي كه در تراضي ملحوظ بوده است، تعارض دارد؛ در نتيجه ميتوان گفت مبناي اصلي مورد توافق و اثر مطلوب را نفي ميكند.
آيا فساد شرط به عقد نيز سرايت ميكند يا عقد ميتواند در كنار باطل محفوظ بماند؟
1ـ گروهي بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد ميدانند.1
2ـ گروه ديگر معتقدند بطلان شرط در هيچ صورت سبب بطلان عقد نميشود.2
3ـ گروه سوم اعتقاد دارند هرجا كه بطلان شرط به ركني از عقد صدمه برساند آن را باطل ميكند و در ساير موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نيست.3
بعضي از حقوقدانها شرط خلاف مقتضاي عقد و شرط مجهولي را كه جهل به آن، موجب جهل به عوضين شود، جزء شروط مفسده عقد دانستهاند و بقيه شروط را مفسد عقد نميدانند، بلكه فقط مفسد شرط ميدانند ؛ زيرا تعارض ميان قصد موجد شرط بوجود آورنده بيع، منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتيجه موجب بطلان عقد و شرط ميگردد.4
د) اجراي شروط و نتيجه تخلف از آن:
شرطي، جزئي از قرارداد است كه لزوم وفاي به كل عقد شامل آن نيز بشود. در مورد شروط فعل1 اين الزام آسان است؛ طرفي كه ملتزم به انجام آن است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف، طرف ديگر ميتواند اجبار او را از دادگاه تقاضا بكند(ماده 237 ق.م) ولي بعضي از فقها2 و حقوقدانها معتقدند به محض خودداري از انجام شرط، ذينفع خيار فسخ دارد، زيرا خيار براي جبران ضرر است. ممكن است ذي نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم، شرط مزبور را اجرا كند، ولي بايد توجه داشت كه مراجعه به محكمه و دادخواهي كار آسان و خالي از ضرر نيست.
ولي شرط صفت 3 و نتيجه اجراي آن، چهره ديگري دارد؛ اين دو شرط يا با تحقق عقد خود بخود وفا ميشود يا معطل ميماند و ناچار ضمانت اجراي آن به لزوم عقد باز ميگردد و زيان از دست رفتن شرط به گونهاي غير مستقيم جبران ميشود.
شروط ضمن عقد نكاح
نكاح، سازمان حقوقي ويژهاي است كه بر مبناي رابطه جنسي و عاطفي زن و مرد ايجاد شده است. اشخاص در انتخاب همسر آزادي كامل دارند و عقد نكاح نيز مانند ساير قراردادها، وابسته به قصد و رضاي طرفين آن است. ولي آثار اين عقد از طرف قوانين معين ميشود و حقوق جايي براي حاكميت اراده آنان باقي نميگذارد. بندرت ميتوان موردي را يافت كه زن و شوهر بتوانند آثار متعارف نكاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند يا حكمي از قانون را تغيير دهند. بهمين جهت، در اين زمينه اصل محدود بودن اراده طرفين به قوانين يا امري بودن قوانين است و همين نكته نكاح را از معاملات جدا ميسازد.4
توافقي كه بمنظور تغيير آثار قراردادي انجام ميشود، اگر ضمن همان قرارداد باشد، در اصطلاح شرط ناميده ميشود.
براي مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقد نكاح قرار گذارند كه محل سكونت مشترك آنان را زن معين كند، ميگويند ضمن عقد نكاح شرط شده است كه تعيين محل سكني با زن باشد يا اگر وصفي در مهر يا يكي از زوجين شرط شود يا منظور بدست آمدن نتيجه قرارداد تبعي (مانند وكالت) ضمن نكاح و يا ضمن عقد لازم ديگري باشد، اين قرارداد را شرط مينامند.5
شروط ضمن نكاح را ميتوان به دو گروه اصلي تقسيم كرد:
1ـ شروطي كه موضوع آنها يكي از احكام قانوني يا عرفي عقد نكاح است و طرفين بدين وسيله ميخواهند حدود شرايط آن احكام را تغيير دهند.
2ـ شروطي كه بطور مستقيم مربوط به نكاح نيست و زن و شوهر به دلايلي آن را در زمره توابع عقد آوردهاند.
گفتار نخست: شروط ناظر بر احكام نكاح
شروطي كه طرفين در احكام نكاح منظور ميكنند، ممكن است ناظر بر يكي از اين امور باشد:
الف) انعقاد نكاح
) شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخصي خارجي شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود كه زن را در طلاق دادن خود وكيل كند با وقوع نكاح وكالت ايجاد نميشود و زن نيابت پيدا نميكند؛ عقد نكاح زوج را ملتزم ميسازد كه به زن وكالت دهد. در حالي كه اگر نيابت به صورت شرط نتيجه درميآمد، پس از عقد زن، خود به خود وكيل شوهر ميشد و در طلاق نيابت داشت (حقوق مدني ـ قواعد عمومي و قراردادها، ج 3، ص157).
2) منهاج الصالحين، مرحوم خويي، ج 2، ص 43، مسأله 167
3) مورد معامله داراي اوصافي است كه مجموع آنها در برانگيختن دو طرف به انجام معامله و ايجاد تعادل بين دو عوض، اثر قاطع دارد؛ براي مثال خريدار خانه قبل از هرگفتگو آن را ميبيند تا مطمئن شود آنچه را ميجسته، يافته است (حقوق مدنيـ قواعد عمومي و قراردادها، ناصر كاتوزيان، ج3، ص 148).
4) دوره مقدماتي حقوق مدني، كاتوزيان، ج 1، اموال و مالكيت و كليات قراردادها، ش 227
5) حقوق مدني خانواده، ناصر كاتوزيان، ج 1، ص345
ب) آثار نكاح
ج) انحلال نكاح
د) مهر
الف ـ شروط مربوط به انعقاد نكاح
حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد و تصميم گرفتن درباره شركت در آن از بديهيترين نتايج اصل آزادي قراردادهاست، اما شرايط انعقاد و درستي عقد را قانون معين ميكند و به طرفين اجازه نميدهد كه در اين زمينه نيز چنانكه ميخواهند تصميم بگيرند. اين اصل در عقد نكاح كه جنبه اجتماعي آن نيز اهميت بسزا دارد، بيشتر تقويت ميشود و بندرت ميتوان موردي را يافت كه طرفين بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم زنند.
حق نكاح كردن از حقوق مربوط به شخصيت انسان است و با هيچ قراردادي ساقط نميشود. بنابراين اگر كسي در قراردادي حق نكاح با زني را براي مدتي از خود سلب كند و در همين مدت زن را به همسري بگيرد، هيچ دادگاهي حق ندارد آن دو را زن و شوهر نشناسد.
ب ـ شروط مربوط به آثار نكاح
تفاوت عمده نكاح با ساير قراردادها نقش طرفين نسبت به تعيين آثار عقد است. در ديگر قراردادها، آثار عقد را طرفين معين ميكنند و التزاماتي كه از عقد بهوجود ميآيد، خواسته خود آنان است، اما در نكاح ناگزيرند آثار عقد را چنانكه حقوق معين كرده است، بپذيرند. بنابراين زن و شوهر نميتوانند در نكاح شرط كنند كه رياست خانواده با شوهر نباشد يا شوهر نتواند با مشاغل منافي خانوادگي زن مخالفت كند.
ج ـ شروط مربوط به انحلال نكاح
گذشته از موردي كه طرفين نكاح با توافق در خواست طلاق ميكنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرط ضمن عقد در فسخ نكاح مؤثر است:
1ـ درباره فسخ نكاح، امكان بر هم زدن عقد به منظور جبران ضرر از كسي است كه چنين پيماني را، نفهميده امضا كرده است.
حال اگر ضمن عقد نكاح، اسقاط خيار فسخ نكاح شود، ديگر حقي براي طرف ضرر ديده باقي نميماند.1
اما بعضي از حقوقدانها2 اين قانون را بدور از منطق حقوقي دانسته و چنين گفتهاند:
پايبند شناختن شخص به همسري كسي كه يكي از عيوب پيش بيني شده در قانون را داراست، به معني محكوم ساختن او به كيفري است كه جز حاكميت اراده دليلي بر آن وجود ندارد.
نكاح در زمره ساير معاملات نيست. در اين عقد، حقوق و عواطف انساني مطرح است. براي مثال نميتوان انساني را به استناد اينكه خود خواسته است محكوم ساخت تا پايان عمر همسر ديوانه يا بيماري باشد كه بايد از آن احتراز كرد.
2ـ به موجب ماده 1128 ق.م.«هرگاه در يكي از طرفين، صفت خاصي شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه فاقد آن وصف مقصود بوده است، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعيين اين اوصاف، محدوديت ويژهاي در قانون ندارد و اراده طرفين ميتواند زمينه را چنانكه ميخواهند براي اجراي حكم ماده 1128 فراهم آورد.
گفتار دوم ـ شروط ناظر به امور خارجي
زن و شوهر به دلايلي لازم ميدانند كه پارهاي از التزامهاي خود را در برابر يكديگر تابع نكاح قرار دهند. اين گونه شروط بطور مستقيم به انعقاد و آثار عقد ناظر نيست.
براي اينگونه شروط، مثالهاي فراواني ميتوان ذكر كرد: چنانكه مرد متعهد شود كه زن ديگر اختيار نكند و يا زن خود را از شهر معيني
1) حقوق مدني، ج، 4، ص 473
2) حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 258
خارج نكند و يا زن را در طلاق دادن خود، وكيل كند.
شرط وكالت در طلاق
چون طبق ماده 1133 ق.م مرد ميتواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد و زن فقط در موارد مذكور در مواد 1129 و 1130 ق.م ميتواند از دادگاه دخواست كند كه شوهر را مجبور به طلاق كند، فقه چارهاي انديشيده تا زن هم بتواند طلاق بگيرد و آن شرط وكالت از طرف شوهر به زن ميباشد كه خود را طلاق دهد و البته در اين مسأله اقوال مختلف است، ولي غالب فقها وكالت را صحيح ميدانند چه به زوچه و چه به غير زوجه.1 علامه در تحرير و شيخ در نهايه2 وكالت از حاضر را صحيح ندانسته و گفتهاند طلاق واقع نميشود. شيخ دلايل خود را چنين بيان ميكند:
1ـ زن قابل طلاق است، پس نميتواند فاعل آن بوده باشد؛ زيرا يك چيز نميتواند هم قابل باشد و هم فاعل.
2ـ اين قول پيامبر صلياللهعليهوآله «الطلاق بيد من أخذ بالساق» عدم صحت نيابت در طلاق را اقتضا ميكند.
ابن ادريس و متأخرين هم اين قول را قبول دارند، اما دلايل شيخ را رد كرده دلايل ديگري براي آن ميآورند.3
وكالت ضمنعقد ازدواج يا ضمنعقد خارج لازم به سه صورت ممكن است:
اوّل ـ در نكاح يا عقد خارج لازم، وكالت براي زن شرط ميشود بدين گونه كه در مدت معيني هرگاه بخواهد خود را وكالتا طلاق دهد. در اين صورت، زن وكيل مطلق از طرف شوهر خود ميباشد كه هروقت بخواهد به وكالت از طرف شوهر خود را مطلقه كند.
دوم ـ در عقد نكاح يا عقد خارج لازم، وكالت براي زن شرط ميشود بدين گونه كه درصورت تحقق امري در خارج خود را طلاق دهد. در اين صورت، هر زمان كه زن علم پيدا كرد كه آن امر در خارج محقق شده است، ميتواند به سمت وكالت از طرف شوهر خود را طلاق دهد.4
سومـ در عقد نكاح يا عقد خارج لازم، وكالت براي زن شرط ميشود، بدين گونه كه پس از تحقق امر معيني در خارج و اثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق دهد.
اين امر را ماده 1119 ق.م تذكر ميدهد: «طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر شرط بنمايد، مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا عليه زن سوء قصد كند و يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از تحقق اثبات شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد.»
شرايط مندرج در نكاحيه:
شوراي عالي قضايي طي مصوبه 34823/1ـ19/7/61ـ و 31823/1ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ كرده است كه در دفترچههاي نكاحيه كه در اختيار سردفتران قرار ميگيرد، شرايطي بعنوان شرايط ضمن عقد يا عقد خارج لازم درج شودو سر دفتر حين نكاح، آن شرايط را مورد به مورد به زوجين تفهيم كند و شرطي كه مورد توافق زوجين واقع و به امضا آنها رسيده باشد بهعنوان
شرط ضمن عقد معتبر خواهد بود. آن شرايط كه در دفترچههاي نكاحيه فعلي چاپ شده به شرح زير است:
شرايط ضمن عقد يا عقد خارج لازم:
1ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او بدست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نمايد.
بنظر ميرسد كه بهتر بود به جاي «زوجه شرط نمود» نوشته ميشد «طرفين شرط نمودند» چون درست است كه مشروط لها زوجه است ولي شرط مربوط به طرفين و ناشي از توافق اراده و قصد و رضاي دو طرف است.
2ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وكالت بلاعزل توكيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد.
مواردي كه زن ميتواند حسب مورد تقاضاي صدور اجازه طلاق نمايد، بشرح زير است:
1ـ استنكاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تأديه نفقه و همچنين در موردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را به مدت 6 ماه وفا نكند و اجبار او به ايفا هم
ممكن نباشد.
2ـ سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج بحدي كه ادامه زندگي را براي زوجه غير قابل تحمل نمايد.
3ـ ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوي كه دوام زناشويي براي زوجه مخاطرهآميز باشد.
4ـ جنون زوج در مواردي كه فسخ نكاح شرعا ممكن نباشد.
5ـ عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي كه طبق نظر دادگاه صالح منافي با مصالح خانواده و حيثيت زوجه باشد.
6ـ محكوميت شوهر به حكم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به جزاي نقدي كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود يا به حبس و جزاي نقدي كه مجموعا منتهي به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حكم به مجازات در حال اجرا باشد.
7ـ ابتلاي زوج به هرگونه اعتياز مضري كه به تشخيص دادگاه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و ادامه زندگي براي زوجه دشوار باشد.
8ـ زوج زندگي خانوادگي را بدون عذر موجه ترك كند. تشخيص ترك زندگي خانوادگي و تشخيص عذر موجه از نظر دادگاه است و يا شش ماه متوالي بدون عذر موجه از نظر دادگاه غيبت نمايد.
9ـ محكوميت قطعي زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراي هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير در اثر ارتكاب جرمي كه مغاير با حيثيت خانوادگي و شؤون زوجه باشد. تشخيص اينكه مجازات
مغاير با حيثيت و شؤون خانوادگي است با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است.
10ـ در صورتي كه پس از گذشت 5 سال زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن و يا عوارض جسمي ديگر زوج، صاحب فرزند نشود.
11ـ در صورتي كه زوج مفقود الاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پيدا نشود.
12ـ زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت نكند.
آيا امكان دارد وكالت به زن محدود به نمونههاي پيش بيني شده در قانون باشد؟
آنچه در ماده 1119 ق.م آمده است نمونه و مثال است و جنبه انحصاري ندارد. تأمل در مثالها نشان ميدهد كه همه ناظر به مواردي است كه زندگي زناشويي را براي زن دشوار ميسازد و براي او عسر و حرج به وجود ميآورد. ليكن در اين وكالت تراضي و قرارداد حكومت ميكند. نه قانون و عرف. پس طرفين ميتوانند هرشرطي را كه مخالف شرع و مقتضاي عقد نباشد، در اين عقد شرط نمايند.1
آيا زوجه با داشتن وكالت ميتواند بدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
به موجب تبصره 4 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص، زوج نميتواند بدون اجازه دادگاه و پيش از رجوع
1) حقوق مدني خانواده، ج 1، ص267ـ268
اختلاف به داوري زن خود را طلاق دهد؛ وكيل او نيز چنين اختياري ندارد.
زنيكه وكالت در طلاق دارد، تنها در صورتي از رجوع به دادگاه معاف است كه به هنگام وقوع طلاق شوهر نيز با او همداستان باشد.1
آيا اين وكالت لازم است يا جايز؟
وكالت خود عقدي جايز است.
بنا به نقل بسياري از فقها، اگر ضمن عقد لازم ديگري شرط شود، وكالت لازم ميگردد و اگر به عقد جايزي شرط شود، عمل به آن مادامي كه عقد باقي است لازم ميآيد و به فسخ عقد وكالت نيز منفسخ ميگردد. صاحب عروه قول مشهور را به اين صورت بيان كرده، در ضمن عقد جايز، وكالت نيز جايز است.2
اما آيت الله بروجردي در يكي از درسهايشان فرمودهاند:«عقد جايز جزء ماهيت و مقتضاي عقد وكالت است چطور ميتوان چيزي را برخلاف ماهيت و مقتضاي خود به عقد لازم تبديل كرد.» به همين جهت، ايشان طلاقي را كه بهصورت وكالت از جانب زن انجام ميگرفت، شبههناك ميدانستند.3
سؤالي در اينجا به ذهن ميآيد كه آيا تفويض طلاق به زن برخلاف مقتضي عقد نكاح است يا نه؟ و يا برخلاف قوانين نميباشد؟ تعيين مقتضاي پارهاي از عقود آسان است؛ زيرا غرض و اثر اصلي عقد را بروشني ميتوان تميز داد. ولي در نكاح بدشواري ممكن است اثري را كه وابسته
به ذات و ماهيت عقد است، تشخيص داد. نكاح بين عقود ديگر وضعيت حقوقي خاصي را پيدا كرده و جنبه اجتماعي او بر جنبه فردي برتري داده شده است ؛ لذا زوجين نميتوانند نكاح را به اراده خود اقاله كنند. اما مسلما تفويض طلاق بدون وكالت بر خلاف ماهيت عقد است. زيرا خداوند متعال با توجه به «الطلاق بيد من أخذ بالساق» طلاق را به دست مرد قرار داده است و مرد اين حق را فقط از طريق وكالت ميتواند به ديگري تفويض كند وگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف مقتضاي عقد نكاح ميباشد.
اما اينكه برخلاف قوانين آمره نيز ميباشد يا خير؟ بعضي از حقوقدانها چنين جواب دادهاند كه زن نميتواند بر شوهر شرط كند كه حق دادن طلاق با باشد؛ ماده 1133 ق.م. كه ميگويد مرد ميتواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به شوهر داده و از قوانين آمره ميباشد؛ ولي چنانكه گذشت، ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگري ميتوان شرط نمود كه زن از طرف شوهر وكيل باشد كه خود را طلاق دهد. در اين صورت زن بعنوان نمايندگي از شوهر، خود را طلاق ميدهد.1
1) ملحقات عروة الوثقي،محمد كاظم طباطبايي يزدي، ج 2، ص122، مسأله13
2) به نقل از آيتالله مهدوي كني
3) حقوق مدني، حسن امامي، ج 4، ص367ـ368
پاورقيها:
) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت در سالهاي پيشين چنين ميگويد: با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر در اختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زيرا چگونه ممكن است كسي كه خود حقي ندارد بتواند براي اجراي آن به ديگري وكالت دهد.(حقوق مدني، ج 1، ص 360 و ص264)
1) شرح لمعه، ج 3، ص 505 ؛ ايضاح الفوائد، فخر المحققين، ج1، ص 512
1) شرايع الاسلام، ج 2، ص 197 ؛ نيز بنگريد به: ملحقات عروةالوثقي،محمدكاظم طباطبايي،ج 2، ص 138، مسأله 3؛ شرح لمعه، ج 6، ص 23 ؛ منهاج الصالحين، مرحوم حكيم، ج 2، ص 212، مسأله3؛ تحريرالوسيله، ج2،ص 33، مسأله 4
1) شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخصي خارجي شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود كه زن را در طلاق دادن خود وكيل كند با وقوع نكاح وكالت ايجاد نميشود و زن نيابت پيدا نميكند؛ عقد نكاح زوج را ملتزم ميسازد كه به زن وكالت دهد. در حالي كه اگر نيابت به صورت شرط نتيجه درميآمد، پس از عقد زن، خود به خود وكيل شوهر ميشد و در طلاق نيابت داشت (حقوق مدني ـ قواعد عمومي و قراردادها، ج 3، ص157).
1) حاشيه مرحوم طباطبائي يزدي بر مكاسب، ص 124، به نقل از حقوق مدني (قواعد عمومي و قراردادها)، ناصر كاتوزيان، ج 3، ص 143
1) حقوق مدني، ج، 4، ص 473
1) ملحقات عروة الوثقي،محمد كاظم طباطبايي يزدي، ج 2، ص122، مسأله13
1) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت در سالهاي پيشين چنين ميگويد: با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر در اختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زيرا چگونه ممكن است كسي كه خود حقي ندارد بتواند براي اجراي آن به ديگري وكالت دهد.(حقوق مدني، ج 1، ص 360 و ص264)
2) حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 258
2) منهاج الصالحين، مرحوم سيدمحسن حكيم، ج 2، ص212، مسأله 3
2) منهاج الصالحين، مرحوم خويي، ج 2، ص 43، مسأله 167
2) به نقل از آيتالله مهدوي كني
2) حقوق مدني، دكتر امامي، ج 4، ص 374 ؛ ايشان در مبحث نكاح، شرط ضمن عقد را در عقد لازم صحيح دانستهاند.
2) تحريرالاحكام، علامه حلّي، ص 51؛ نهايه، شيخ طوسي، ج 2، ص 5
3) مورد معامله داراي اوصافي است كه مجموع آنها در برانگيختن دو طرف به انجام معامله و ايجاد تعادل بين دو عوض، اثر قاطع دارد؛ براي مثال خريدار خانه قبل از هرگفتگو آن را ميبيند تا مطمئن شود آنچه را ميجسته، يافته است (حقوق مدنيـ قواعد عمومي و قراردادها، ناصر كاتوزيان، ج3، ص 148).
3) جواهر الكلام، ج 23، ص 215
3) شرايع الاسلام، محقق حلي، ج 2، ص 288 ؛ شرح لمعه، شهيد ثاني، ج 3، ص 505 ؛ جواهر الكلام، شيخ محمد حسن نجفي، ج 23، ص19؛ منهاج الصالحين،ج2، ص42
3) براي اطلاع بيشتر به ترجمه شرايع الاسلام، ج2، ص 760 مراجعه كنيد.
3) حقوق مدني، حسن امامي، ج 4، ص367ـ368
4) دوره مقدماتي حقوق مدني، كاتوزيان، ج 1، اموال و مالكيت و كليات قراردادها، ش 227
4) شرح لمعه، ج 3، ص 505
4) حقوق مدني، حسن امامي، ج 4، ص 368
4) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت در سالهاي پيشين چنين ميگويد: با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر در اختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زيرا چگونه ممكن است كسي كه خود حقي ندارد بتواند براي اجراي آن به ديگري وكالت دهد.(حقوق مدني، ج 1، ص 360 و ص264)
5) حقوق مدني خانواده، ناصر كاتوزيان، ج 1، ص345
5) حقوق مدني،ناصر كاتوزيان، ج 3،(قواعد عمومي و قراردادها) ص 170، به نقل از منهاج الصالحين، ص 233
