شروط ضمن عقد نكاح

شروط ضمن عقد نكاح

شروط ضمن عقد نكاحReviewed by حمید انتظاری on Aug 9Rating: 5.0شروط ضمن عقد نكاحشروط ضمن عقد نكاح موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگي مشترك زن و مرد در طول تاريخ هميشه مورد توجه بوده است.
شروط ضمن عقد نكاح

موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگي مشترك زن و مرد در طول تاريخ هميشه مورد توجه بوده است. اسلام به عنوان يكي از مكاتب حقوقي با ارائه راهكارهاي مناسب توانسته است از حقوق طرفين عقد نكاح و استحكام زندگي مشترك پشتيباني كند از جمله اين راهكارها شروط ضمن عقد مي‏باشد. قبل از انقلاب اسلامي در دفاتر نكاح صرفا اجراي عقد ثبت مي‏گرديد ولي بعد از انقلاب اسلامي با دستور مراجع ذيصلاح شروطي را به عنوان شروط ضمن عقد در دفتر نكاحيه چاپ كردند كه طرفين عقد نكاح بايد به تناسب موضوعيت در صورت قبولي آنرا امضا كنند.
در اين مقاله سعي شده است مباحثي پيرامون مفهوم شرط، اقسام شرط، صحت و فساد شرط، اجراي شرط و نتيجه تخلف از آن مورد بررسي قرار گيرد و به سؤالاتي مانند آيا شرط ضمن عقد جايز الزام آور است؟ آيا شرط بايد ضمن عقد لازم آورده شود؟ آيا شرط خلاف مقتضاي عقد موجب بطلان عقد مي‏شود؟ پاسخ داده شود.
كليد واژه‏ها:
عقد نكاح، عقد لازم، عقد جايز، طلاق، شرط، وكالت
عقد مجموعه‏اي هماهنگ است؛ هرچه در اين مجموعه گنجانيده مي‏شود جزئي از عقد است، خواه در شمار تعهدهاي اصلي باشد يا تبعي.
شروط ضمن عقد چيزي جدا و مستقل از مفاد عقد نيست؛ بنابراين چون در حقوق، شرط بطور معمول به تعهدهاي فرعي و تبعي گفته مي‏شود وبه اين اعتبار از اصل قرار داد فاصله مي‏گيرد، خود نظريه خاصي را به وجود آورده است. رابطه عقد و شرط، بويژه در جايي كه يكي از آن دو فاسد است، يكي از مباحث پيچيده و مورد اختلاف حقوقي را تشكيل مي‏دهد.
مطالب مربوط به شرط را مي‏توان در چهار بخش مطالعه كرد:
الف) مفهوم و ماهيت حقوقي شرط
ب) اقسام شرط
ج) صحت و فساد شرط
د) اجراي شرط و نتيجه تخلف از آن
الف) مفهوم و ماهيت شرط :
واژه شرط معاني گوناگوني دارد از جمله وصف، امري است كه از عدم آن عدم لازم مي‏آيد، بدون اينكه وجودش لازمه وجود باشد. براي مثال نزديكي به آتش شرط سوختن است، بدون اينكه سبب آن باشد. همچنين است الزام و التزام، خواه ضمن عقد باشد يا خارج آن كه به معني عقد نامعين است. ولي، در اصطلاح حقوقي، شرط يكي از اين دو مفهوم را بيان مي‏كند:
1ـ امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد. مثلاً وجود قصد و رضا هركدام شرط صحت معامله است.
2ـ توافقي است كه برحسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين، در شمار توابع عقد ديگري درآمده است.
شرط بدين مفهوم، نيز دو قسم است قسم‏اول بر حسب طبيعت موضوع آن التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد؛ مانند شرطي كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (شرط صفت) يا زمان وفاي به عهد را معين مي‏كند(شرط اجل). اين شرط در واقع به كمال و روشني شيوه اجراي تعهد كمك مي‏كند و خود التزامي جداگانه نيست.
قسم دوم مي‏تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولي دو طرف به ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساخته‏اند تا نام شرط بر آن نهاده شود؛ مانند وكالتي كه ضمن نكاح، شرط شود يا مضاربه‏اي كه در قرارداد بيع مي‏آيد. در اين فرض آنچه مورد تراضي قرار مي‏گيرد، عقدي است مركب از دو قرارداد؛ با اين قيد كه يكي از آن دو، جنبه اصلي دارد و ديگري فرعي و تبعي .
آنچه به عنوان نظريه شرط ضمن عقد شهرت يافته از قسم دوم است؛ يعني، التزامي كه ضميمه تعهدهاي اصلي عقد ديگر قرار گرفته و حدود و شرايط آن تعهدها را كامل ساخته يا دگرگون كرده است. از ديدگاهي ديگر، شرط ضمن عقد را به دو دسته تقسيم مي‏كنند:
1ـ صريح كه در آن تراضي به صراحت بيان مي‏شود.
2ـ ضمني كه از طبيعت عقد و عرف و عادت بطور ضمني استنباط مي‏شود.
بنابر اين به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي‏شود كه در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف، بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبناي آن واقع شود، يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند، يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند. آنچه اهميت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن1؛ زيرا نيروي «قصد مشترك» اين توان را دارد كه امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطي كه ضمن عقد آمده است، از ديدگاه قصد مشترك ربطي به عقد نداشته باشد بايد آن را التزامي مستقل يا تعهدي ابتدايي شمرد.
اصطلاح شرط ضمني براي اموري به كار مي‏رود كه مدلول التزامي الفاظ قرار گرفته است. يعني به حكم عقل يا قانون يا عرف لازمه مفاد توافق يا طبيعت قرار گرفته است. براي مثال خانه‏اي اجاره داده مي‏شود و در خلال مدت اجاره، نياز به تعمير جزئي پيدا مي‏كند، اتاقها بايد رنگ شود و قفل درهاي ورودي روغن كاري و تنظيم گردد.
عرف مؤجر را به تسليم عين مستأجره، و مستأجر را به انجام تعميرهاي جزئي متعهد مي‏داند. پس مي‏توان گفت اجاره حاوي شرط ضمني مربوط به تسليم مورد اجاره از سوي مالك و انجام تعميرهاي جزئي از طرف مستأجر است.
شرط ضمن عقد جايز
مشهور است «وفاي به شرطي واجب است كه ضمن عقد لازم شرط شده باشد» در اينجا اين سؤال مطرح است كه آيا شرط ضمن عقد جايز2 هيچ الزامي بوجود مي‏آورد؟ و آيا به وسيله شرط مي‏توان عقد جايزي را الزام آور كرد يا بايد شرط، ضمن عقد لازم3 آورده شود؟
در جواب سؤال اول بعضي از نويسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقد جايز انجام فعلها بر يكي از دو طرف شرط شود مي‏توان الزام او را از

1) فالشرط بالمعني المصدري عبارة عن جعل شي مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردي، ج 3، ص 224 )
2) در اصطلاح فقه به عقدي جايز گفته مي‏شود كه طرفين يا يكي از آن دو هر وقت بخواهند، تا وقتي عين باقي است، بتوانند عقد را به هم بزنند و آن را فسخ كنند(مبادي فقه و اصول، ص 154)
3) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدين معني است كه مقتضاي عقد غير قابل تغيير و تبديل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه ندارد و متعاقدين بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگر احيانا بخواهند فسخ كنند، اثري ندارد و عقد منفسخ نمي‏شود؛ اين طبيعت و ماهيت عقود لازم است مگر آنكه شارع از خارج، عاملي را قانونگذاري كند كه با آن بطور موقت جلوي لزوم را بگيرد، مانند جعل خيار(مبادي فقه و اصول، ص154)
دادگاه خواست. خوانده دعوي مي‏تواند با فسخ عقد اصلي، خود را از آن قيد و التزام رها سازد، ولي پيش از اين اقدام، انجام كار مشروط بر عهده اوست.1
در پاسخ پرسش دوم بايد گفت از ظاهر بعضي مواد چنين برمي‏آيد كه نويسندگان مدني از نظر مشهور در فقه پيروي كرده‏اند و شرط در عقد جايز را كافي نشمرده‏اند. اين ظهور را پاره‏اي نويسندگان نيز تأييد كرده‏اند.2
اما در مقابل مخالفاني چون دكتر كاتوزيان در كتاب خويش مي‏گويد اگر خواست مشترك دو طرف بتواند ايجاد التزام كند و قالب و تشريفات معين نداشته باشد، چه تفاوت مي‏كند كه اين خواست ضمن عقد لازم بيان شود يا در خود عقد؟ پس‏مي‏توان‏گفت مفاد اين مواد ناظربه‏مورد شايع‏است، بدون‏اينكه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جايز را نفي كند.
ب) اقسام شرط:
شرط را به اعتبارهاي گوناگون تقسيم كرده‏اند:
ـ به اعتبار اثري كه در عقد مي‏نامند به سه گروه تعليقي، فاسخ و تقييدي.
ـ به اعتبار چگونگي بيان اراده، به صريح و ضمني.
ـ به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدايي).
ـ به اعتبار نفوذ شرط، به صحيح و فاسد.
تقسيم شرط به اعتبار موضوع را قانون مدني در ماده 234 چنين بيان كرده است:
1ـ شرط صفت
2ـ شرط نتيجه
3ـ شرط فعل
ج) صحت و فساد شرط
شرايط صحت شرط در فقه
در فقه راجع به شرايط صحت شرط، اتفاق نظر وجود ندارد؛ اين شرايط تحولاتي را پيموده است، ولي بيشتر اختلافها صوري است. در كتابهاي فقه ديده مي‏شود كه شرط اگر 1ـ مخالف كتاب و سنت نباشد و 2ـ به جهالت در مبيع و ثمن منتهي نگردد و 3ـ مخالف با مقتضي عقد نباشد و 4ـ غير مقدور نباشد، جايز شمرده شده مي‏شود.3
شروط باطل
1ـ شرط غير مقدور
هدف نهايي هر التزام، اجراي آن است. تعهدي را كه نتوان ايفا كرد، در عرف امري لغو و بيهوده مي‏شمارند. قانون نيز توانايي بر تسليم را از شرايط عمومي درستي قراردادها مي‏داند. براي مثال، اگر بر فروشنده زمين شرط شود كه زراعتي را به خوشه برساند، اين شرط در توان او نيست، بلكه به خداوند منسوب مي‏شود.4 و يا شرط كند در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود.5
2ـ شرط بيفايده
منظور از بيفايده بودن اين است كه در شرط، هدف معقولي منظور نباشد.
3ـ شرط نامشروع
هر شرطي را كه مخالف كتاب و سنت باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده‏اند.
و حقوقدانها شروط نامشروع را مطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسيم مي‏كنند.
1ـ شرط خلاف قانون و شرع
2ـ شرط خلاف اخلاق و نظم عمومي
4ـ شرط خلاف مقتضاي عقد
در مسأله مقتضاي عقد بين فقها و همچنين حقوقدانها نظرات متفاوتي وجود دارد. مرجع شناسايي را هريك چيزي دانسته‏اند. آنچه كم و بيش همه پذيرفته‏اند اين است كه «مقتضا» چنان به ماهيت عقد وابسته و ملازم با آن است كه اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نيز از دست مي‏رود و در ديد عرف يا شرع، موضوعي براي آن باقي نمي‏ماند.
مخالفت شرط با مقتضاي عقد، ممكن است به چند صورت انجام پذيرد:
1ـ مخالفت با مضمون يا مفاد اصلي عقد، يعني موضوعي كه به تراضي انشا شده است. مثلاً در نكاح شرط شود كه شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسي داشته باشد.
2ـ گاه شرط با مفاد عقد (قصد مشترك) تعارض ندارد، ليكن احكامي را كه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است، نفي مي‏كند؛ مثلاً اگر شرط شود كه وقف هيچگاه به تصرف موقوف عليه داده نشود.
3ـ گاه با هدف نهايي كه در تراضي ملحوظ بوده است، تعارض دارد؛ در نتيجه مي‏توان گفت مبناي اصلي مورد توافق و اثر مطلوب را نفي مي‏كند.
آيا فساد شرط به عقد نيز سرايت مي‏كند يا عقد مي‏تواند در كنار باطل محفوظ بماند؟
1ـ گروهي بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد مي‏دانند.1
2ـ گروه ديگر معتقدند بطلان شرط در هيچ صورت سبب بطلان عقد نمي‏شود.2
3ـ گروه سوم اعتقاد دارند هرجا كه بطلان شرط به ركني از عقد صدمه برساند آن را باطل مي‏كند و در ساير موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نيست.3
بعضي از حقوقدانها شرط خلاف مقتضاي عقد و شرط مجهولي را كه جهل به آن، موجب جهل به عوضين شود، جزء شروط مفسده عقد دانسته‏اند و بقيه شروط را مفسد عقد نمي‏دانند، بلكه فقط مفسد شرط مي‏دانند ؛ زيرا تعارض ميان قصد موجد شرط بوجود آورنده بيع، منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتيجه موجب بطلان عقد و شرط مي‏گردد.4
د) اجراي شروط و نتيجه تخلف از آن:
شرطي، جزئي از قرارداد است كه لزوم وفاي به كل عقد شامل آن نيز بشود. در مورد شروط فعل1 اين الزام آسان است؛ طرفي كه ملتزم به انجام آن است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف، طرف ديگر مي‏تواند اجبار او را از دادگاه تقاضا بكند(ماده 237 ق.م) ولي بعضي از فقها2 و حقوقدانها معتقدند به محض خودداري از انجام شرط، ذي‏نفع خيار فسخ دارد، زيرا خيار براي جبران ضرر است. ممكن است ذي نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم، شرط مزبور را اجرا كند، ولي بايد توجه داشت كه مراجعه به محكمه و دادخواهي كار آسان و خالي از ضرر نيست.
ولي شرط صفت 3 و نتيجه اجراي آن، چهره ديگري دارد؛ اين دو شرط يا با تحقق عقد خود بخود وفا مي‏شود يا معطل مي‏ماند و ناچار ضمانت اجراي آن به لزوم عقد باز مي‏گردد و زيان از دست رفتن شرط به گونه‏اي غير مستقيم جبران مي‏شود.
شروط ضمن عقد نكاح
نكاح، سازمان حقوقي ويژه‏اي است كه بر مبناي رابطه جنسي و عاطفي زن و مرد ايجاد شده است. اشخاص در انتخاب همسر آزادي كامل دارند و عقد نكاح نيز مانند ساير قراردادها، وابسته به قصد و رضاي طرفين آن است. ولي آثار اين عقد از طرف قوانين معين مي‏شود و حقوق جايي براي حاكميت اراده آنان باقي نمي‏گذارد. بندرت مي‏توان موردي را يافت كه زن و شوهر بتوانند آثار متعارف نكاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند يا حكمي از قانون را تغيير دهند. بهمين جهت، در اين زمينه اصل محدود بودن اراده طرفين به قوانين يا امري بودن قوانين است و همين نكته نكاح را از معاملات جدا مي‏سازد.4
توافقي كه بمنظور تغيير آثار قراردادي انجام مي‏شود، اگر ضمن همان قرارداد باشد، در اصطلاح شرط ناميده مي‏شود.
براي مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقد نكاح قرار گذارند كه محل سكونت مشترك آنان را زن معين كند، مي‏گويند ضمن عقد نكاح شرط شده است كه تعيين محل سكني با زن باشد يا اگر وصفي در مهر يا يكي از زوجين شرط شود يا منظور بدست آمدن نتيجه قرارداد تبعي (مانند وكالت) ضمن نكاح و يا ضمن عقد لازم ديگري باشد، اين قرارداد را شرط مي‏نامند.5
شروط ضمن نكاح را مي‏توان به دو گروه اصلي تقسيم كرد:
1ـ شروطي كه موضوع آنها يكي از احكام قانوني يا عرفي عقد نكاح است و طرفين بدين وسيله مي‏خواهند حدود شرايط آن احكام را تغيير دهند.
2ـ شروطي كه بطور مستقيم مربوط به نكاح نيست و زن و شوهر به دلايلي آن را در زمره توابع عقد آورده‏اند.
گفتار نخست: شروط ناظر بر احكام نكاح
شروطي كه طرفين در احكام نكاح منظور مي‏كنند، ممكن است ناظر بر يكي از اين امور باشد:
الف) انعقاد نكاح
) شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخصي خارجي شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود كه زن را در طلاق دادن خود وكيل كند با وقوع نكاح وكالت ايجاد نمي‏شود و زن نيابت پيدا نمي‏كند؛ عقد نكاح زوج را ملتزم مي‏سازد كه به زن وكالت دهد. در حالي كه اگر نيابت به صورت شرط نتيجه درمي‏آمد، پس از عقد زن، خود به خود وكيل شوهر مي‏شد و در طلاق نيابت داشت (حقوق مدني ـ قواعد عمومي و قراردادها، ج 3، ص157).
2) منهاج الصالحين، مرحوم خويي، ج 2، ص 43، مسأله 167
3) مورد معامله داراي اوصافي است كه مجموع آنها در برانگيختن دو طرف به انجام معامله و ايجاد تعادل بين دو عوض، اثر قاطع دارد؛ براي مثال خريدار خانه قبل از هرگفتگو آن را مي‏بيند تا مطمئن شود آنچه را مي‏جسته، يافته است (حقوق مدنيـ قواعد عمومي و قراردادها، ناصر كاتوزيان، ج3، ص 148).
4) دوره مقدماتي حقوق مدني، كاتوزيان، ج 1، اموال و مالكيت و كليات قراردادها، ش 227
5) حقوق مدني خانواده، ناصر كاتوزيان، ج 1، ص345
ب) آثار نكاح
ج) انحلال نكاح
د) مهر
الف ـ شروط مربوط به انعقاد نكاح
حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد و تصميم گرفتن درباره شركت در آن از بديهي‏ترين نتايج اصل آزادي قراردادهاست، اما شرايط انعقاد و درستي عقد را قانون معين مي‏كند و به طرفين اجازه نمي‏دهد كه در اين زمينه نيز چنانكه مي‏خواهند تصميم بگيرند. اين اصل در عقد نكاح كه جنبه اجتماعي آن نيز اهميت بسزا دارد، بيشتر تقويت مي‏شود و بندرت مي‏توان موردي را يافت كه طرفين بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم زنند.
حق نكاح كردن از حقوق مربوط به شخصيت انسان است و با هيچ قراردادي ساقط نمي‏شود. بنابراين اگر كسي در قراردادي حق نكاح با زني را براي مدتي از خود سلب كند و در همين مدت زن را به همسري بگيرد، هيچ دادگاهي حق ندارد آن دو را زن و شوهر نشناسد.
ب ـ شروط مربوط به آثار نكاح
تفاوت عمده نكاح با ساير قراردادها نقش طرفين نسبت به تعيين آثار عقد است. در ديگر قراردادها، آثار عقد را طرفين معين مي‏كنند و التزاماتي كه از عقد به‏وجود مي‏آيد، خواسته خود آنان است، اما در نكاح ناگزيرند آثار عقد را چنانكه حقوق معين كرده است، بپذيرند. بنابراين زن و شوهر نمي‏توانند در نكاح شرط كنند كه رياست خانواده با شوهر نباشد يا شوهر نتواند با مشاغل منافي خانوادگي زن مخالفت كند.
ج ـ شروط مربوط به انحلال نكاح
گذشته از موردي كه طرفين نكاح با توافق در خواست طلاق مي‏كنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرط ضمن عقد در فسخ نكاح مؤثر است:
1ـ درباره فسخ نكاح، امكان بر هم زدن عقد به منظور جبران ضرر از كسي است كه چنين پيماني را، نفهميده امضا كرده است.
حال اگر ضمن عقد نكاح، اسقاط خيار فسخ نكاح شود، ديگر حقي براي طرف ضرر ديده باقي نمي‏ماند.1
اما بعضي از حقوقدانها2 اين قانون را بدور از منطق حقوقي دانسته و چنين گفته‏اند:
پايبند شناختن شخص به همسري كسي كه يكي از عيوب پيش بيني شده در قانون را داراست، به معني محكوم ساختن او به كيفري است كه جز حاكميت اراده دليلي بر آن وجود ندارد.
نكاح در زمره ساير معاملات نيست. در اين عقد، حقوق و عواطف انساني مطرح است. براي مثال نمي‏توان انساني را به استناد اينكه خود خواسته است محكوم ساخت تا پايان عمر همسر ديوانه يا بيماري باشد كه بايد از آن احتراز كرد.
2ـ به موجب ماده 1128 ق.م.«هرگاه در يكي از طرفين، صفت خاصي شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه فاقد آن وصف مقصود بوده است، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعيين اين اوصاف، محدوديت ويژه‏اي در قانون ندارد و اراده طرفين مي‏تواند زمينه را چنانكه مي‏خواهند براي اجراي حكم ماده 1128 فراهم آورد.
گفتار دوم ـ شروط ناظر به امور خارجي
زن و شوهر به دلايلي لازم مي‏دانند كه پاره‏اي از التزامهاي خود را در برابر يكديگر تابع نكاح قرار دهند. اين گونه شروط بطور مستقيم به انعقاد و آثار عقد ناظر نيست.
براي اينگونه شروط، مثالهاي فراواني مي‏توان ذكر كرد: چنانكه مرد متعهد شود كه زن ديگر اختيار نكند و يا زن خود را از شهر معيني

1) حقوق مدني، ج، 4، ص 473
2) حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 258
خارج نكند و يا زن را در طلاق دادن خود، وكيل كند.
شرط وكالت در طلاق
چون طبق ماده 1133 ق.م مرد مي‏تواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد و زن فقط در موارد مذكور در مواد 1129 و 1130 ق.م مي‏تواند از دادگاه دخواست كند كه شوهر را مجبور به طلاق كند، فقه چاره‏اي انديشيده تا زن هم بتواند طلاق بگيرد و آن شرط وكالت از طرف شوهر به زن مي‏باشد كه خود را طلاق دهد و البته در اين مسأله اقوال مختلف است، ولي غالب فقها وكالت را صحيح مي‏دانند چه به زوچه و چه به غير زوجه.1 علامه در تحرير و شيخ در نهايه2 وكالت از حاضر را صحيح ندانسته و گفته‏اند طلاق واقع نمي‏شود. شيخ دلايل خود را چنين بيان مي‏كند:
1ـ زن قابل طلاق است، پس نمي‏تواند فاعل آن بوده باشد؛ زيرا يك چيز نمي‏تواند هم قابل باشد و هم فاعل.
2ـ اين قول پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله «الطلاق بيد من أخذ بالساق» عدم صحت نيابت در طلاق را اقتضا مي‏كند.
ابن ادريس و متأخرين هم اين قول را قبول دارند، اما دلايل شيخ را رد كرده دلايل ديگري براي آن مي‏آورند.3
وكالت ضمن‏عقد ازدواج يا ضمن‏عقد خارج لازم به سه صورت ممكن است:
اوّل ـ در نكاح يا عقد خارج لازم، وكالت براي زن شرط مي‏شود بدين گونه كه در مدت معيني هرگاه بخواهد خود را وكالتا طلاق دهد. در اين صورت، زن وكيل مطلق از طرف شوهر خود مي‏باشد كه هروقت بخواهد به وكالت از طرف شوهر خود را مطلقه كند.
دوم ـ در عقد نكاح يا عقد خارج لازم، وكالت براي زن شرط مي‏شود بدين گونه كه درصورت تحقق امري در خارج خود را طلاق دهد. در اين صورت، هر زمان كه زن علم پيدا كرد كه آن امر در خارج محقق شده است، مي‏تواند به سمت وكالت از طرف شوهر خود را طلاق دهد.4
سوم‏ـ در عقد نكاح يا عقد خارج لازم، وكالت براي زن شرط مي‏شود، بدين گونه كه پس از تحقق امر معيني در خارج و اثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق دهد.
اين امر را ماده 1119 ق.م تذكر مي‏دهد: «طرفين عقد ازدواج مي‏توانند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر شرط بنمايد، مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا عليه زن سوء قصد كند و يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از تحقق اثبات شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد.»
شرايط مندرج در نكاحيه:
شوراي عالي قضايي طي مصوبه 34823/1ـ19/7/61ـ و 31823/1ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ كرده است كه در دفترچه‏هاي نكاحيه كه در اختيار سردفتران قرار مي‏گيرد، شرايطي بعنوان شرايط ضمن عقد يا عقد خارج لازم درج شودو سر دفتر حين نكاح، آن شرايط را مورد به مورد به زوجين تفهيم كند و شرطي كه مورد توافق زوجين واقع و به امضا آنها رسيده باشد به‏عنوان
شرط ضمن عقد معتبر خواهد بود. آن شرايط كه در دفترچه‏هاي نكاحيه فعلي چاپ شده به شرح زير است:
شرايط ضمن عقد يا عقد خارج لازم:
1ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او بدست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نمايد.
بنظر مي‏رسد كه بهتر بود به جاي «زوجه شرط نمود» نوشته مي‏شد «طرفين شرط نمودند» چون درست است كه مشروط لها زوجه است ولي شرط مربوط به طرفين و ناشي از توافق اراده و قصد و رضاي دو طرف است.
2ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وكالت بلاعزل توكيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد.
مواردي كه زن مي‏تواند حسب مورد تقاضاي صدور اجازه طلاق نمايد، بشرح زير است:
1ـ استنكاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تأديه نفقه و همچنين در موردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را به مدت 6 ماه وفا نكند و اجبار او به ايفا هم
ممكن نباشد.
2ـ سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج بحدي كه ادامه زندگي را براي زوجه غير قابل تحمل نمايد.
3ـ ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوي كه دوام زناشويي براي زوجه مخاطره‏آميز باشد.
4ـ جنون زوج در مواردي كه فسخ نكاح شرعا ممكن نباشد.
5ـ عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي كه طبق نظر دادگاه صالح منافي با مصالح خانواده و حيثيت زوجه باشد.
6ـ محكوميت شوهر به حكم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به جزاي نقدي كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود يا به حبس و جزاي نقدي كه مجموعا منتهي به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حكم به مجازات در حال اجرا باشد.
7ـ ابتلاي زوج به هرگونه اعتياز مضري كه به تشخيص دادگاه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و ادامه زندگي براي زوجه دشوار باشد.
8ـ زوج زندگي خانوادگي را بدون عذر موجه ترك كند. تشخيص ترك زندگي خانوادگي و تشخيص عذر موجه از نظر دادگاه است و يا شش ماه متوالي بدون عذر موجه از نظر دادگاه غيبت نمايد.
9ـ محكوميت قطعي زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراي هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير در اثر ارتكاب جرمي كه مغاير با حيثيت خانوادگي و شؤون زوجه باشد. تشخيص اينكه مجازات
مغاير با حيثيت و شؤون خانوادگي است با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است.
10ـ در صورتي كه پس از گذشت 5 سال زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن و يا عوارض جسمي ديگر زوج، صاحب فرزند نشود.
11ـ در صورتي كه زوج مفقود الاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پيدا نشود.
12ـ زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت نكند.
آيا امكان دارد وكالت به زن محدود به نمونه‏هاي پيش بيني شده در قانون باشد؟
آنچه در ماده 1119 ق.م آمده است نمونه و مثال است و جنبه انحصاري ندارد. تأمل در مثالها نشان مي‏دهد كه همه ناظر به مواردي است كه زندگي زناشويي را براي زن دشوار مي‏سازد و براي او عسر و حرج به وجود مي‏آورد. ليكن در اين وكالت تراضي و قرارداد حكومت مي‏كند. نه قانون و عرف. پس طرفين مي‏توانند هرشرطي را كه مخالف شرع و مقتضاي عقد نباشد، در اين عقد شرط نمايند.1
آيا زوجه با داشتن وكالت مي‏تواند بدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
به موجب تبصره 4 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص، زوج نمي‏تواند بدون اجازه دادگاه و پيش از رجوع

1) حقوق مدني خانواده، ج 1، ص267ـ268
اختلاف به داوري زن خود را طلاق دهد؛ وكيل او نيز چنين اختياري ندارد.
زنيكه وكالت در طلاق دارد، تنها در صورتي از رجوع به دادگاه معاف است كه به هنگام وقوع طلاق شوهر نيز با او همداستان باشد.1
آيا اين وكالت لازم است يا جايز؟
وكالت خود عقدي جايز است.
بنا به نقل بسياري از فقها، اگر ضمن عقد لازم ديگري شرط شود، وكالت لازم مي‏گردد و اگر به عقد جايزي شرط شود، عمل به آن مادامي كه عقد باقي است لازم مي‏آيد و به فسخ عقد وكالت نيز منفسخ مي‏گردد. صاحب عروه قول مشهور را به اين صورت بيان كرده، در ضمن عقد جايز، وكالت نيز جايز است.2
اما آيت الله بروجردي در يكي از درسهايشان فرموده‏اند:«عقد جايز جزء ماهيت و مقتضاي عقد وكالت است چطور مي‏توان چيزي را برخلاف ماهيت و مقتضاي خود به عقد لازم تبديل كرد.» به همين جهت، ايشان طلاقي را كه به‏صورت وكالت از جانب زن انجام مي‏گرفت، شبهه‏ناك مي‏دانستند.3
سؤالي در اينجا به ذهن مي‏آيد كه آيا تفويض طلاق به زن برخلاف مقتضي عقد نكاح است يا نه؟ و يا برخلاف قوانين نمي‏باشد؟ تعيين مقتضاي پاره‏اي از عقود آسان است؛ زيرا غرض و اثر اصلي عقد را بروشني مي‏توان تميز داد. ولي در نكاح بدشواري ممكن است اثري را كه وابسته
به ذات و ماهيت عقد است، تشخيص داد. نكاح بين عقود ديگر وضعيت حقوقي خاصي را پيدا كرده و جنبه اجتماعي او بر جنبه فردي برتري داده شده است ؛ لذا زوجين نمي‏توانند نكاح را به اراده خود اقاله كنند. اما مسلما تفويض طلاق بدون وكالت بر خلاف ماهيت عقد است. زيرا خداوند متعال با توجه به «الطلاق بيد من أخذ بالساق» طلاق را به دست مرد قرار داده است و مرد اين حق را فقط از طريق وكالت مي‏تواند به ديگري تفويض كند وگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف مقتضاي عقد نكاح مي‏باشد.
اما اينكه برخلاف قوانين آمره نيز مي‏باشد يا خير؟ بعضي از حقوقدانها چنين جواب داده‏اند كه زن نمي‏تواند بر شوهر شرط كند كه حق دادن طلاق با باشد؛ ماده 1133 ق.م. كه مي‏گويد مرد مي‏تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به شوهر داده و از قوانين آمره مي‏باشد؛ ولي چنانكه گذشت، ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگري مي‏توان شرط نمود كه زن از طرف شوهر وكيل باشد كه خود را طلاق دهد. در اين صورت زن بعنوان نمايندگي از شوهر، خود را طلاق مي‏دهد.1
1) ملحقات عروة الوثقي،محمد كاظم طباطبايي يزدي، ج 2، ص122، مسأله13
2) به نقل از آيت‏الله مهدوي كني
3) حقوق مدني، حسن امامي، ج 4، ص367ـ368
پاورقيها:
) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت در سالهاي پيشين چنين مي‏گويد: با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر در اختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زيرا چگونه ممكن است كسي كه خود حقي ندارد بتواند براي اجراي آن به ديگري وكالت دهد.(حقوق مدني، ج 1، ص 360 و ص264)
1) شرح لمعه، ج 3، ص 505 ؛ ايضاح الفوائد، فخر المحققين، ج1، ص 512
1) شرايع الاسلام، ج 2، ص 197 ؛ نيز بنگريد به: ملحقات عروة‏الوثقي،محمدكاظم طباطبايي،ج 2، ص 138، مسأله 3؛ شرح لمعه، ج 6، ص 23 ؛ منهاج الصالحين، مرحوم حكيم، ج 2، ص 212، مسأله3؛ تحريرالوسيله، ج2،ص 33، مسأله 4
1) شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخصي خارجي شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود كه زن را در طلاق دادن خود وكيل كند با وقوع نكاح وكالت ايجاد نمي‏شود و زن نيابت پيدا نمي‏كند؛ عقد نكاح زوج را ملتزم مي‏سازد كه به زن وكالت دهد. در حالي كه اگر نيابت به صورت شرط نتيجه درمي‏آمد، پس از عقد زن، خود به خود وكيل شوهر مي‏شد و در طلاق نيابت داشت (حقوق مدني ـ قواعد عمومي و قراردادها، ج 3، ص157).
1) حاشيه مرحوم طباطبائي يزدي بر مكاسب، ص 124، به نقل از حقوق مدني (قواعد عمومي و قراردادها)، ناصر كاتوزيان، ج 3، ص 143
1) حقوق مدني، ج، 4، ص 473
1) ملحقات عروة الوثقي،محمد كاظم طباطبايي يزدي، ج 2، ص122، مسأله13
1) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت در سالهاي پيشين چنين مي‏گويد: با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر در اختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زيرا چگونه ممكن است كسي كه خود حقي ندارد بتواند براي اجراي آن به ديگري وكالت دهد.(حقوق مدني، ج 1، ص 360 و ص264)
2) حقوق مدني خانواده، ج 1، ص 258
2) منهاج الصالحين، مرحوم سيدمحسن حكيم، ج 2، ص212، مسأله 3
2) منهاج الصالحين، مرحوم خويي، ج 2، ص 43، مسأله 167
2) به نقل از آيت‏الله مهدوي كني
2) حقوق مدني، دكتر امامي، ج 4، ص 374 ؛ ايشان در مبحث نكاح، شرط ضمن عقد را در عقد لازم صحيح دانسته‏اند.
2) تحريرالاحكام، علامه حلّي، ص 51؛ نهايه، شيخ طوسي، ج 2، ص 5
3) مورد معامله داراي اوصافي است كه مجموع آنها در برانگيختن دو طرف به انجام معامله و ايجاد تعادل بين دو عوض، اثر قاطع دارد؛ براي مثال خريدار خانه قبل از هرگفتگو آن را مي‏بيند تا مطمئن شود آنچه را مي‏جسته، يافته است (حقوق مدنيـ قواعد عمومي و قراردادها، ناصر كاتوزيان، ج3، ص 148).
3) جواهر الكلام، ج 23، ص 215
3) شرايع الاسلام، محقق حلي، ج 2، ص 288 ؛ شرح لمعه، شهيد ثاني، ج 3، ص 505 ؛ جواهر الكلام، شيخ محمد حسن نجفي، ج 23، ص19؛ منهاج الصالحين،ج2، ص42
3) براي اطلاع بيشتر به ترجمه شرايع الاسلام، ج2، ص 760 مراجعه كنيد.
3) حقوق مدني، حسن امامي، ج 4، ص367ـ368
4) دوره مقدماتي حقوق مدني، كاتوزيان، ج 1، اموال و مالكيت و كليات قراردادها، ش 227
4) شرح لمعه، ج 3، ص 505
4) حقوق مدني، حسن امامي، ج 4، ص 368
4) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت در سالهاي پيشين چنين مي‏گويد: با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر در اختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زيرا چگونه ممكن است كسي كه خود حقي ندارد بتواند براي اجراي آن به ديگري وكالت دهد.(حقوق مدني، ج 1، ص 360 و ص264)
5) حقوق مدني خانواده، ناصر كاتوزيان، ج 1، ص345
5) حقوق مدني،ناصر كاتوزيان، ج 3،(قواعد عمومي و قراردادها) ص 170، به نقل از منهاج الصالحين، ص 233

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *